Por ser un fallo histórico en la defensa de un área protegida amenazada por decisiones de gobierno unilaterales.
Burica Press cree oportuno incluir para sus lectores este fallo que sentó nueva jurisprudencia ambiental en Panamá.
Hoy el tiempo ha dado la razón, el camino ecológico no era prioridad de nada en especial y hoy la historia ecológica del Parque Nacional Volcán Barú fuera otra.
En buena hora este acto antinatura no se concretó.
Burica Press
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DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, INTERPUESTA POR EL MAGISTER. GIOVANNI OLMOS EN SU CONDICIÓN DE FISCAL QUINTO DE CIRCUITO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL, PARA QUE SE DECLAREN NULAS, POR ILEGALES, LAS RESOLUCIONES DE GABINETE Nº 123 DE 4 DE DICIEMBRE DE 2002 Y LA Nº 10 DE 29 DE ENERO DE 2003, ASÍ COMO EL CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO ENTRE EL MINISTRO DE OBRAS PÚBLICAS Y LA EMPRESAS CONSTRUCTORA URBANA, S. A. PARA EL DISEÑO, FINANCIAMIENTO, ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL Y CONSTRUCCIÓN DEL CAMINOECOLÓGICO BOQUETE-CERRO PUNTA. PONENTE: WINSTON SPADAFORA F. PANAMÁ, NUEVE (9) DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS (2006).
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá
Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo
Ponente: Winston Spadafora Franco
Fecha: 9 de Febrero de 2006
Materia: Acción contenciosa administrativa
Nulidad
Expediente: 687-03
VISTOS:
El Magister Giovanni Olmos, en su condición de Fiscal Quinto de Circuito del Primer Circuito Judicial, ha presentado demanda contencioso administrativa de nulidad para que se declaren nulas, por ilegales, las Resoluciones de Gabinete Nº 123 de 4 de diciembre de 2002 y Nº 10 de 29 de enero de 2003, así como el Contrato Administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y la empresa Constructora Urbana, S.A. para el diseño, financiamiento, estudio de impacto ambiental y construcción del Camino Ecológico Boquete-Cerro Punta.
I.ACTOS IMPUGNADOS.
A través de la Resolución Nº 123 de 4 de diciembre de 2002, el Consejo de Gabinete exceptuó al Ministerio de Obras Públicas del requisito de selección de contratista y lo autorizó a contratar directamente con la empresa Constructora Urbana S.A., el diseño, financiamiento y construcción del camino ecológico Boquete-Cerro Punta.
El 29 de enero de 2003, el Consejo de Gabinete emitió concepto favorable al contrato a celebrarse entre el Ministerio de Obras Públicas y la empresa Constructora Urbana, S.A. para el diseño, financiamiento, estudio de impacto ambiental y construcción del camino ecológico Boquete-Cerro Punta, por un monto de cuatro millones seiscientos veintidós mil trescientos treinta y tres balboas (B/.4,622,333.00), por medio de la Resolución de Gabinete Nº 10.
Posteriormente, el Ministro de Obras Públicas y el Contratista de Constructora Urbana, S.A., firmaron el Contrato Nº DINAC-1-119-02 de 13 de febrero de 2003, que obliga a esta última a llevar a cabo el diseño, financiamiento, estudio de impacto ambiental y construcción del camino ecológico Boquete-Cerro Punta.
Ante el dictamen de los actos anteriores, estima la parte actora que se han vulnerado una serie de normas jurídicas que pasamos a estudiar.
II.NORMAS IMPUGNADAS Y CONCEPTO DE INFRACCIÓN.
Mediante el artículo 5 del Decreto Nº 40 de 1976, «Por el cual se establece el Parque Nacional Volcán Barú en Chiriquí, se determina que «queda terminantemente prohibido la ocupación, explotación, pastoreo, así como la tala y quema en el área destinada para el Parque a que se refiere este Decreto Ejecutivo».
Ante la prohibición expresada, argumenta el recurrente que los actos impugnados ponen en peligro la conservación del Parque Nacional Volcán Barú y toda la biodiversidad del área.
Seguidamente, expresa que la Resolución de Junta Directiva del INRENARE 021-88 «Por la cual se establece el Parque Internacional de La Amistad en las Provincias de Bocas del Toro y Chiriquí» -en su artículo 4, protege dicho Parque integrado, por el Parque Nacional Volcán Barú. Por tanto, no es permisible una construcción de magnitud en esta área, sin infringir las disposiciones que prohíben la tala y cualquier actividad que tenga como resultado la destrucción de los recursos naturales renovables de dicho Parque.
En cuanto al artículo 1 de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, que crea la Autoridad Nacional del Ambiente y establece como obligación del Gobierno la protección, conservación y recuperación del ambiente promoviendo el uso sostenible de los recursos naturales, advierte el recurrente que los actos impugnados son contrarios a la misión de amparo que debe ejercer el estado sobre estos recursos.
A su vez, sostiene la infracción del artículo 23 íbidem, que señala que las obras y proyectos que pueden generar riesgo ambiental requieren de un estudio de impacto ambiental, porque tanto las resoluciones como el contrato impugnado fueron emitidos con prescindencia de los estudios de impacto ambiental del denominado camino ecológico Boquete-Cerro Punta.
Respecto al Sistema Nacional de Áreas Protegidas, que le corresponde regular a la Autoridad Nacional del Ambiente según el artículo 66 de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, asevera el demandante que los actos impugnados han desconocido que el Parque Nacional Volcán Barú es un área protegida por SINAP, en la cual no es permisible la construcción de un camino ecológico.
La violación del artículo 75 íbidem, que dispone que el uso de los suelos deberá ser compatible con su vocación y aptitud ecológica, se fundamenta bajo la premisa de que no se ha emitido un estudio de impacto ambiental sobre el camino ecológico Boquete-Cerro Punta que se adecue al uso de suelo, y lo que se pretende construir es un camino ecológico que altera considerablemente la vocación y aptitud ecológica del Parque Nacional Volcán Barú.
Por otro lado, la obligación estatal de proteger al medio ambiente, consignada en el artículo 3 de la Ley 2 de 12 de enero de 1995, «Mediante la cual la República de Panamá ratifica el Convenio de la Biodiversidad Biológica», se considera violada porque a través de la construcción del camino ecológico Boquete-Cerro Punta se está perjudicando el área protegida por la Reserva de la Biosfera La Amistad que Panamá comparte con Costa Rica.
Agrega, que se han infringido el artículo 10 íbidem, toda vez que en virtud de este documento el Estado Panameño está obligado a velar porque las actividades que se lleven dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen los recursos biológicos existentes dentro de la reserva de la Biosfera de la Amistad; sin embargo, a través de la construcción del camino ecológico resulta contradictoria con esta obligación.
Los artículos 2 y 17 de la Ley 9 de 12 de abril de 1995 «Por el cual se aprueba el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y protección de las áreas silvestres prioritarias en América Central», dispone que los parques nacionales y áreas protegidas deben ser administrados por las instituciones estatales encargadas con miras a garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del Istmo, se estiman infringidos por los actos impugnados, porque la construcción del camino ecológico contradice los principios de conservación del área y sitúa en estado de alto riesgo a los ecosistemas del país.
Seguidamente, se explica la infracción del artículo 18 íbidem, referente al desarrollo y fortalecimiento de los Convenios para la Conservación de la Biodiversidad, ya que las Resoluciones y el Contrato atacados de ilegal, no fortalecen el área protegida fronteriza que comprende la Reserva de la Biosfera La Amistad, sino que la perjudican o lesionan.
Continúa el demandante, señalando que se han transgredido los artículos 13 y 14 del Decreto Nº 59 de 16 de marzo de 2000 «Por el cual se reglamenta los Estudios de Impacto Ambiental», ya que los nuevos proyectos como el del camino ecológico Boquete-Cerro Punta requieren de un previo estudio de impacto ambiental, sin embargo, se le ha dado el visto bueno a la construcción de esta obra sin la elaboración del respectivo estudio.
Por último, plantea la violación del numeral 3 del artículo 58 de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995 «Sobre Contratación Pública», que exceptúa la celebración de selección de contratista cuando hubiere urgencia evidente que no permita conceder el tiempo necesario para celebrar el acto público de selección de contratista, pues a su juicio no existe prueba alguna que demuestre la urgencia evidente para la construcción de una carretera entre Boquete y Cerro Punta.
III.INFORME DE CONDUCTA.
El Ministro de Obras Públicas, luego de requerírsele una explicación sobre los actos demandados, afirmó a la Sala mediante Nota DM-1195 de 18 de agosto de 2004, que las Resoluciones de Gabinete 123 de 2002 y 10 de 2003 así como el Contrato DINAC-1-119-02 de 2003 se ajustan a derecho (fs. 163-165).
A su vez, advirtió que ante la presentación de dos demandas cuya pretensión consiste en anular el Contrato Nº DINAC-1-119-02, lo procedente es declarar el fenómeno de la litispendencia, por motivos de economía procesal y estabilidad jurídica.
IV.CRITERIO DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN.
Quien representa al Ministerio Público, mediante Vista Fiscal Nº 661 de 25 de noviembre de 2004, pidió a la Sala que declare nulas por ilegales, las Resoluciones de Gabinete Nº 123 de 4 de diciembre de 2002 y Nº 10 de 29 de enero de 2003 así como el Contrato Administrativo Nº DINAC-1-1919-02 de 13 de febrero de 2003 suscrito por el Ministro de Obras Públicas y la empresa Constructora Urbana, S.A.
Fundamentó su petición, en el hecho de que no existe urgencia notoria que avale la construcción de la carretera entre Boquete y Cerro Punta. Por ende, no hay cabida para la exoneración del acto de selección de contratista de que trata la Ley de Contratación Pública, «máxime cuando ya había concluido la estación seca propicia para la construcción».
Agrega, que ante la ausencia de un estudio de impacto ambiental por parte del ANAM no era posible que se aprobara la construcción del denominado camino ecológico Boquete-Cerro Punta.
También, que ante el deber constitucional del Estado de mantener el equilibrio ecológico y evitar la destrucción de los ecosistemas, se dictaron las siguientes normas legales: Decreto Ley 39 de 29 de septiembre de 1966 que reglamenta el ejercicio del derecho sobre los bosques y tierras forestales de propiedad pública y privada, estableciendo las restricciones necesarias para su uso y, el Decreto Nº 40 de 24 de junio de 1976 que crea el Parque Nacional Volcán Barú en la Provincia de Chiriquí.
Seguidamente, afirmó que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 40 de 1976 y 4 de la Resolución de Junta Directiva del INRENARE, al Estado le estaba prohibida la ocupación, explotación, pastoreo, tala y quema en el área destinada para el Parque Nacional Volcán Barú.
No obstante, a través de los actos impugnados, ha desconocido que el Parque Nacional Volcán Barú forma parte de la Reserva de la Biosfera y, que por ende, en su calidad de Bosque especial debe ser conservado como tal, mas no ser objeto de construcción de un camino ecológico.
V.CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Revelan las constancias de autos que el Estado Panameño a través de los actos impugnados autorizó la construcción del camino ecológico Boquete Cerro Punta dentro del Parque Nacional Volcán Barú. Con miras a determinar la ilegalidad o no de estos actos, la Sala procede a examinar las normas que regulan dicho Parque.
El Parque Nacional Volcán Barú en la Provincia de Chiriquí, se estableció mediante Decreto Nº 40 de 24 de junio de 1976, con el propósito de proteger aquellas áreas que por sus condiciones ecológicas influían directamente en el régimen hidrológico y en la conservación y defensa de los suelos, la fauna y la flora y, consecuentemente, evitar la explotación irracional y destructiva de los recursos naturales renovables del área que para esa fecha se venían dando.
La riqueza natural y biológica que alberga el Parque Nacional Volcán Barú conllevó a que «El Paso del Respingo» -Camino de Los Quetzales ubicado dentro del Parque, fuera declarado como Patrimonio Forestal del Estado y declarado como parte de la Biosfera La Amistad Panamá por la Oficina del Hombre y la Biosfera de la UNESCO.
A su vez, dicho ha sido catalogado como bosque especial, al amparo de ciertas normas que sólo permiten que la autoridad ambiental respectiva autorice actividades de aprovechamiento dentro del Parque compatibles con su naturaleza y objetivos de creación.
Aunado a lo anterior, el Parque Nacional Volcán Barú forma parte de la Reserva de la Biosfera y, por ello, el Estado Panameño ha ratificado los Convenios para la Biodiversidad Biológica y la Conservación de la Biodiversidad y protección de áreas silvestres prioritarias en América Central (Ley 2 y 9 de 1995). Ambas disposiciones tienen como finalidad la protección del Parque Nacional Volcán Barú, entre otros, por formar parte del Parque Internacional La Amistad.
Conocida la connotación forestal que se le ha dado al Parque Nacional Volcán Barú, pasamos a precisar las actividades permisibles dentro de esta área boscosa del territorio nacional.
En primer lugar, cabe destacar que el artículo 5 del Decreto 40 de 24 de junio de 1976, dispone que «queda terminantemente prohibido, la ocupación, explotación, pastoreo, tala y quema en el área destinada para el Parque Volcán Barú».
En este sentido, la Resolución de Junta Directiva de INRENARE 021-88 que establece el Parque Internacional La Amistad -integrado también por el Parque Nacional Volcán Barú, prohíbe en su artículo 4 la ocupación precarista, explotación forestal, la tala y el pastoreo.
Ahora bien, el denominado Camino Ecológico Boquete-Cerro Punta dentro del Parque Nacional Volcán Barú consiste en la «rehabilitación de tres kilómetros del camino existente en bajo grande (Cerro Punta); conformación y construcción del camino existente de 2.28 kilómetros desde Bajo Grande hasta Paso El Respingo; diseño y construcción de la mejor ruta desde Paso El Respingo hasta Alto La Chilena de 5.52km; y la rehabilitación del camino existente de 4.712 Km. desde Alto La Chilena a Bajo Mono (Boquete)».
En el contrato Nº DINAC-1-119-02, se pactó que el diseño de la carretera se haría de acuerdo a la topografía del área para minimizar los impactos de movimiento de tierra y alteración de la topografía original del terreno. Su propósito, sería el tránsito de vehículos de hasta diez (10) toneladas de carga.
En adición, la construcción de «tres áreas para observación de la flora y fauna del área, como también las casetas para los guarda parques de la Autoridad Nacional del Ambiente, para garantizar la vigilancia a lo largo del tramo entre Paso El Respingo y Alto La Chilena, lo que incluye: Desmonte, Limpieza y desarraigue, excavaciones, cunetas pavimentadas, drenajes, tuberías de hormigón, capabase, material selecto, imprimación, hormigón asfáltico, drenajes subterráneos, gotextil, cabezales de mampostería, zampaeados con mortero, construcción de cunetas, excavación no clasificada, señalamiento vial, barreras de protección, construcción de casetas de guardabosques, así como todo el señalamiento vial…» (f. 105).
Previo análisis de lo dispuesto en el objeto del contrato Nº DINAC-1-119-02 y en los artículos 5 del Decreto 40 de 24 de junio de 1976 y 4 de la Resolución de Junta Directiva de INRENARE 021-88, advierte la Sala que la construcción del denominado camino-ecológico resulta compatible con las actividades que se prohíben realizar dentro del Parque Nacional Volcán Barú, toda vez que se requiere no sólo de la tala de árboles para construir dicho camino, si no de excavaciones y alza de edificaciones que al no armonizar con la naturaleza sin lugar a dudas causan un impacto ambiental negativo.
Así lo reconoció el Estado, cuando consideró a través del Decreto Ejecutivo Nº 107 de 13 de noviembre de 2003 que era menester efectuar modificaciones al Decreto Nº 40 de 24 de junio de 1976 con el propósito de poder construir el camino ecológico, pues este último establecía una serie de restricciones en el Parque Nacional Volcán-Barú.
Por ello, le adicionó el siguiente párrafo al artículo quinto del Decreto Nº 40 de 24 de junio de 1976: «Se exceptúa de estas disposiciones todas las obras necesarias para la construcción y mantenimiento del Camino Ecológico contempladas en los Estudios de Impacto Ambiental que apruebe la Autoridad Nacional del Ambiente» (G.O. de 27 de noviembre de 2003. Pág. 5).
Es importante señalar, que este Decreto Ejecutivo Nº 107 de 13 de noviembre de 2003, fue aprobado meses después de haberse dictado los actos impugnados -Resolución de Gabinete de 4 de diciembre de 2002 y 29 de enero de 2003, Contrato DINAC-1-119-02 de 13 de febrero de 2003-, fijándose su fecha de vigencia a partir de su aprobación. También, que fue dejado sin efecto mediante Decreto Ejecutivo Nº 115 de 11 de noviembre de 2004, luego que el Órgano Ejecutivo considerara que el Volcán Barú por sus características escénicas naturales, biológicas y geológicas únicas en el país, debía servir como centro de investigación científica y educación a nivel nacional e internacional y, como parte del desarrollo ecoturístico del territorio nacional.
Consecuentemente, que existía una contradicción jurídica entre el artículo 4 del Decreto Nº 40 de 1976 y la construcción del camino ecológico, para la fecha en que el Contrato DINAC Nº 11-119-02 fuere demandado de ilegal ante esta Sala -1 de septiembre de 2004, y así lo reconoce este Tribunal.
Por otro lado, no escapa a esta Superioridad, que el funcionario demandado al momento de firmar el Contrato Nº DINAC-1-119-02, también desconoció la categoría de bosque especial -entiéndase por él, el dedicado a preservar áreas de interés que sólo pueden ser sometidos a actividades de aprovechamiento compatibles con la naturaleza y objetivos de su creación-, del Parque Nacional Volcán Barú (Ver artículo 25 de la Ley Nº 1 de 1994).
Esto es así, porque según se desprende de las Resoluciones y el Contrato impugnado, la construcción del camino ecológico lo que persigue es acrecentar el desarrollo económico en la región de Tierras Altas de la Provincia de Chiriquí y el carácter turístico de la comunidad de Boquete y no preservar la riqueza forestal de dicho Parque.
En cuanto al Contrato Nº DINAC-1-119-02 de 13 de febrero de 2003, cabe destacar que no fue firmado ante la celebración de un acto público, sino mediante contratación directa con fundamento en el supuesto de «urgencia evidente» que consagra el artículo 58 (numeral 3) de la Ley 56 de 27 de diciembre de 1995. A su vez, que las resoluciones que autorizan la contratación directa -Resolución de Gabinete Nº 123 de 4 de diciembre de 2002 y Nº 10 de 29 de enero de 2003, sustentan la urgencia notoria en que las características propias del Parque Nacional Volcán Barú «hacían indispensable iniciar las obras de corte de camino, colocación de tuberías y pavimentación, aprovechando la estación seca».
En este sentido, resulta oportuno mencionar que es permisible llevar a cabo una contratación directa cuando se considere que la demora en los trámites de selección de contratistas le ocasionará un perjuicio al Estado, los servicios públicos o la colectividad. Este criterio fue sostenido por la Sala, mediante Sentencia de 3 de mayo de 1994, cuya parte pertinente dice así:
«En el caso del Contrato Nº 134/88 del 16 de julio de 1988 suscrito entre BOUTIQUE PARFUM, S.A. y la Dirección de Aeronáutica Civil, el mismo tuvo su origen en la Resolución Nº 92 de 10 de junio de 1988 mediante la cual el Ministro de Hacienda y Tesoro exceptúa al Director de Aeronáutica Civil del requisito de solicitud de precios y le autoriza para efectuar la contratación directa con la compañía Boutique Parfum, S.A. entre otras. El mismo tiene un período de duración de 6 años.
Todos estos contratos fueron celebrados mediante contratación directa con fundamento en el supuesto de «urgencia evidente» que dispone el artículo 58, ordinal 5 del Código Fiscal.
La Sal observa en las resoluciones que autorizan la contratación directa, que la solicitud de excepción a los trámites de licitación pública y concurso de precios se fundamentó en que la institución, en este caso, la Dirección de Aeronáutica Civil, alegaba no tener el tiempo necesario para efectuar los trámites antes mencionados o bien alegaba que la empresa necesitaba con urgencia dicho local. Considera la Sala que no podía existir urgencia notoria en la celebración de estos contratos cuando los locales cuyo arrendamiento se alegaba era urgente, se dedican a la venta de licores, cigarrillos, perfumes, cosméticos, adornos y joyería, los cuales distan de ser artículos que los consumidores necesitan con urgencia. Por otro lado, si bien es cierto que el artículo 58 del Código Fiscal permite la contratación directa por urgencia evidente también es cierto que la urgencia debe ser por parte del Estado, por los perjuicios que ocasionaría la demora en los trámites de concurso de precios, pero, enfatizamos, el perjuicio debe ser para el Estado, los servicios públicos o para la colectividad usuaria del servicio público, tal como lo establece el artículo 42 del Código Fiscal…»
No obstante, en el proceso in examine, de los actos administrativos impugnados -preparatorios y definitivo, así como de las pruebas allegadas a los autos no se desprende la necesidad urgente de construir una carretera que atreviese el Parque Nacional Volcán Barú. Los considerandos de las Resoluciones de Gabinete impugnadas si bien es cierto destacan que la comunicación vial entre las comunidades de Boquete y Cerro Punta tendrá un impacto positivo y fortalecerá el desarrollo socio económico de toda la región Chiricana, su urgencia queda subsumida al aprovechamiento de la estación seca para llevar a cabo las obras de construcción, más no en la necesidad inminente de la comunicación vial.
En virtud de lo expresado, esta Superioridad concluye que los actos impugnados vulneran los artículos 5 del Decreto 40 de 24 de junio de 1976; 4 de la Resolución de Junta Directiva de INRENARE 021-8 y; 58 (numeral 3) de la Ley 56 de 1995, por lo que no es necesario entrar a conocer los restantes cargos de transgresión aducidos por el actor.
Por consiguiente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE SON NULAS POR ILEGALES las Resoluciones de Gabinete Nº 123 de 4 de diciembre de 2002 y Nº 10 de 29 de enero de 2003, así como el Contrato Administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y la empresa Constructora Urbana, S.A. para el diseño, financiamiento, estudio de impacto ambiental y construcción del Camino Ecológico Boquete-Cerro Punta.
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE,
WINSTON SPADAFORA FRANCO
ADÁN ARNULFO ARJONA L. — VICTOR L. BENAVIDES P.
JANINA SMALL (Secretaria)
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