EL DERECHO HUMANO A UN AMBIENTE SANO Y LAS REPRESAS EN EL RÍO CHANGUINOLA, RESERVA DE LA BIÓSFERA LA AMISTAD PANAMÁ
Por: Licda. Susana Serracín
Asociación de Derecho Ambiental
El siguiente compendio de legislación nacional, internacional y jurisprudencia debe ser utilizado como reflexión a la nueva generación de abogados de Panamá para que nos ayuden a formar un nuevo paradigma del uso de las leyes para la defensa de los bienes naturales e intereses de todos los panameños o los conocidos derechos de tercera generación como son las áreas protegidas de nuestro país.
El Régimen Ecológico de la Constitución consta de cuatro artículos que conforman el Capítulo 7 del Título III -Derecho y Deberes Individuales y Sociales, incorporado mediante Acto Constitucional de 1983. La primera de estas normas reconoce a contrario sensu el Derecho Humano a un ambiente sano, que es correlativo al deber impuesto al Estado de garantizarlo:
ARTÍCULO 114. Es deber fundamental del Estado garantizar que la población viva en un ambiente sano y libre de contaminación, en donde el aire, el agua y los alimentos satisfagan los requerimientos del desarrollo adecuado de la vida humana…».
Por tanto, al arriesgar el Estado, con sus omisiones, su propia capacidad de cumplir con este deber, se configura una violación a este Derecho Humano de Tercera Generación.
Por otro lado, todos los sistemas legales tienen un sistema jerárquico de normas, dentro del cual las garantías constitucionales y los Derechos Humanos usualmente están en el ápice y «triunfan» por así decirlo, frente a normas de menor valor que puedan estar en conflicto.
Es claro que el Estado y todos los habitantes del territorio nacional, están obligados a la consecución del desarrollo sostenible, concepto éste que se encuentra implícito en la norma constitucional que citamos a continuación:
ARTÍCULO 115. El Estado y todos los habitantes del territorio nacional tienen el deber de propiciar un desarrollo social y económico que prevenga la contaminación del ambiente, mantenga el equilibrio ecológico y evite la destrucción de los ecosistemas.
Además, que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», el cual fue firmado por Panamá el 17 de noviembre de 1988, ratificado, aceptado y adherido el 28 de octubre de 1992, contempla:
ARTÍCULO 11. Derecho a un Medio Ambiente Sano
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.
Dentro de este mismo orden de ideas, la obligación estatal de proteger al medio ambiente, consignada en el artículo 3 de la Ley 2 de 12 de enero de 1995, «Mediante la cual la República de Panamá ratifica el Convenio de la Biodiversidad Biológica», que señala:
ARTÍCULO 3. Principio
De conformidad con la Carta de Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen el medio de otros Estados o zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.
La norma en cita, pone de relieve que la omisión en el ejercicio de funciones de la Administradora General del Ambiente, Dra. Ligia Castro, se materializa porque a través de la construcción de el proyecto hidroeléctrico en cuestión, se está perjudicando el área protegida por la Reserva de la Biosfera La Amistad que Panamá comparte con Costa Rica, en contra de la exigencia fundamental para la conservación de la diversidad biológica, que no es más que la conservación in situ de los ecosistemas, al igual que los hábitats naturales, el mantenimiento, la recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y la participación en la toma de decisiones que le corresponde a las comunidades indígenas que allí habitan.
Además, los artículos 2 y 17 de la Ley 9 de 12 de abril de 1995, «Por el cual se aprueba el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y protección de las áreas silvestres prioritarias en América Central», señalan:
ARTÍCULO 2. Los Estados firmantes de este Convenio reafirman su derecho soberano de aprovechar y conservar sus propios recursos biológicos de acuerdo a sus propias políticas y reglamentaciones en función de:
a) Conservar y usar sosteniblemente, en función social, sus recursos biológicos; y
b) Asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen daños a la diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción nacional.
ARTÍCULO 17. Se deberá identificar, seleccionar, crear, administrar, y fortalecer a la mayor brevedad posible, dentro de los respectivos países, a través de las instituciones encargadas, los parques nacionales, monumentos naturales y culturales, refugios de vida silvestre, u otras áreas protegidas, como instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo, y prioritariamente aquellas que contengan bosques protectores de agua.
De lo expuesto se deriva que los parques nacionales y demás áreas protegidas, deben ser administrados por las instituciones estatales encargadas con miras a garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del Istmo, lo cual se estima infringido por la omisión señalada por parte de la Administradora General de Ambiente, Dra. Ligia Castro, al permitir la construcción del proyecto hidroeléctrico que no cuenta con Plan de Reubicación consensuado y aprobado por las comunidades indígenas que allí habitan y además en abierta contradicción con los principios de conservación del área y sitúa en estado de alto riesgo a los ecosistemas del país.
Resulta necesario citar la «Guía de Defensa Ambiental: construyendo la Estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos» (AIDA), del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al respecto:
«En el marco de protección del Protocolo de San Salvador, se entiende que el medio ambiente es un derecho colectivo y, por tanto, parte de los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, tomando en cuenta la indivisibilidad de los derechos humanos, es evidente que la protección del medio ambiente, por su amplitud y ámbito de abstracción, transciende los límites de la subjetividad clásica de ser un derecho individual, para ser entendido también como un derecho social que afecta a grupos colectivos nacionales o colectivos en situación especial, como los pueblos indígenas, hasta dimensionarse hacia toda la humanidad e, incluso, a las futuras generaciones. La especificidad del derecho al medio ambiente sano es de tal magnitud que no puede existir «sentido de apropiación», por una sola persona…».
Panamá es un país de una compleja y rica biodiversidad, lo cual es muy importante y en tal sentido, la Ley No. 41 de 1 de julio de 1998, define área protegida como:
«Área geográfica terrestre, costera, marina o lacustre, declarada legalmente, para satisfacer objetivos de conservación, recreación, educación o investigación de los recursos naturales y culturales».
La anterior definición cobra una importancia fundamental en la medida que enumera una serie de objetivos, en donde destaca en primer término la conservación del área protegida propiamente tal.
Dentro de este mismo orden de ideas, la mencionada excerta legal contempla el Capítulo II, dedicado a «Áreas Protegidas y Diversidad Biológica», y establece que la Autoridad Nacional del Ambiente (ANAM), es la encargada de regular las áreas protegidas:
ARTÍCULO 66: Se crea el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, identificado con las siglas SINAP, conformado por todas las áreas protegidas legalmente establecidas, o que se establezcan, por leyes, decretos, resoluciones o acuerdos municipales.
Las áreas protegidas serán reguladas por la Autoridad Nacional del Ambiente, y podrán adjudicarse concesiones de administración y concesiones de servicios, a los municipios, gobiernos provinciales, patronatos, fundaciones y empresas privadas, de acuerdo con estudios técnicos previos. El procedimiento será regulado por reglamento.
ARTÍCULO 67. El Estado apoyará la conservación y, preferentemente, las actividades de la diversidad biológica en su hábitat original, especialmente en el caso de especies y variedades silvestres de carácter singular.
Complementariamente, propugnará la conservación de la diversidad biológica en instalaciones fuera de su lugar de origen.
Por otra parte, el Bosque Protector de Palo Seco, fue creado mediante Decreto Ejecutivo 25 del 28 de septiembre de 1983 «Por el cual se declara y se describe el Bosque Protector de Palo Seco en los Distritos de Chiriquí Grande y Changuinola, Provincia de Bocas del Toro». Dicha área protegida cumple funciones de regulación del régimen de las aguas, de protección del suelo, así como de albergue y protección de la flora y de la fauna.
Además, el Bosque Protector de Palo Seco, el cual forma parte del conjunto de áreas protegidas que conforman el Parque Internacional La Amistad (PILA), contiene poblaciones humanas que son afectadas de manera directa e indirecta y el impacto que ejerce el proyecto sobre éstas no ha sido evaluado en su justa dimensión, justamente por no ser un estudio profundo como debió ser. Las principales poblaciones afectadas son Nance de Riscó, Lazo, Valle del Rey, Changuinola Arriba, Charco La Pava.
Conviene citar lo que señala el Fallo de la Demanda Contencioso Administrativa de Nulidad, interpuesta por el Magíster Giovanni Olmos en su condición de Fiscal Quinto de Circuito del Primer Circuito Judicial, para que se declaran nulas, por ilegales, las Resoluciones de Gabinete No. 123 de 4 de diciembre de 2002 y la No. 10 de 29 de enero de 2003, así como el Contrato Administrativo celebrado entre el Ministro de Obras Públicas y las Empresas Constructora Urbana, S.A., para el diseño, financiamiento, Estudio de Impacto Ambiental y la Construcción del Camino Ecológico Boquete – Cerro Punta, con la ponencia de Winston Spadafora, Panamá, nueve (9) de febrero de 2006.
«Respecto al Sistema Nacional de Áreas Protegidas, que le corresponde regular a la Autoridad Nacional del Ambiente según el artículo 66 de la Ley 41 de 1 de julio de 1998, asevera el demandante que los actos impugnados han desconocido que el Parque Nacional Volcán Barú es un área protegida por SINAP, en la cual no es permisible la construcción de un camino ecológico.
La violación del artículo 75 íbidem, que dispone que el uso de los suelos deberá ser compatible con su vocación y aptitud ecológica, se fundamenta bajo la premisa de que no se ha emitido un estudio de impacto ambiental sobre el camino ecológico Boquete-Cerro Punta que se adecue al uso de suelo, y lo que se pretende construir es un camino ecológico que altera considerablemente la vocación y aptitud ecológica del Parque Nacional Volcán Barú».
Con relación al caso que nos ocupa, conviene señalar que la Administradora General de Ambiente, Dra. Ligia Castro, ha permitido con su omisión la construcción de un proyecto hidroeléctrico que además, no cuenta con el Plan de Reubicación a las comunidades indígenas allí establecidas y además, tampoco se ha emitido un Estudio de Impacto Ambiental del proyecto hidroeléctrico que se adecue al uso de suelo del área protegida lo que de igual forma, tiene una incidencia negativa en la vocación y aptitud ecológica del Bosque Protector Palo Seco, que forma parte del Parque Internacional La Amistad. La problemática ambiental de estos proyectos quedó claramente reflejada en la petición realizada a la UNESCO para que declarara el Parque Internacional La Amistad como Sitio Patrimonio en Peligro. Esta petición está siendo seriamente evaluada como lo indica la próxima visita que se dará en febrero del 2008.
Esta petición declara:
«La construcción de represas afectará la sobresaliente biodiversidad del Parque al afectar a peces migratorios y reducir las poblaciones de especies terrestres. La caza ilegal y la pérdida de hábitat, han diezmado y puesto en peligro animales grandes amenazados, tales como el jaguar. La combinación de estas amenazas al Parque Internacional La Amistad disminuirá su actual belleza natural excepcional. En resumen, el Parque está enfrentando devastación y amenazas a su integridad sin precedentes.»
Resulta conveniente señalar que la República de Panamá, incorporó formalmente a su Derecho Interno el concepto de Desarrollo Sostenible, en la Ley General de Ambiente, la cual establece:
ARTÍCULO 2. La presente Ley y su reglamentación, para todos los efectos legales, regirán con los siguientes términos y significados:
Desarrollo sostenible. Proceso o capacidad de una sociedad humana de satisfacer necesidades y aspiraciones sociales, culturales, políticas, ambientales y económicas actuales, de sus miembros, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias.
De lo expuesto se deriva que, tanto el artículo 115 de la Constitución como el artículo 2 y las normas sobre áreas protegidas, la Ley Forestal y la Ley General de Ambiente, establecen que entre los fines del Derechos están la justicia y la equidad ambiental, y que «desarrollo» sin protección ambiental, ni justicia social, no es desarrollo.
Debemos insistir, que estos proyectos hidroeléctricos en áreas protegidas, en la Reserva de la Biosfera, Patrimonio de la Humanidad, donde ancestral e históricamente viven comunidades indígenas con cultura y tradiciones propias, es la antítesis del desarrollo sostenible: el permitir estas concesiones y proyectos en estas zonas sin el aval ni el consentimiento de estas comunidades compromete la capacidad de estos pueblos de satisfacer las necesidades culturales y ambientales de sus futuras generaciones ya que impide que se incluya la tradición indígena en los planes del proyecto. Además, es importante tener presente siempre que los daños ambientales tienen una relación estrecha en cuanto a causar violaciones a los Derechos Humanos.
El artículo 116 de la Constitución, se refiere al aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a fin de que no se ponga en peligro su «capacidad de sustentación»:
ARTÍCULO 116. El Estado reglamentará, fiscalizará y aplicará oportunamente las medidas necesarias para garantizar que la utilización y el aprovechamiento de la fauna terrestre, fluvial y marina, así como de los bosques, tierras y aguas, se lleven a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredación y se asegure su preservación, renovación y permanencia».
Del examen de estas normas, se observa claramente, cuál es el espíritu que prima en nuestra Constitución, en el sentido de que ninguna actividad debe anteponer el provecho particular, a la protección de los bienes comunes de todos los panameños.
Además, en la Constitución, en el Título IX- La Hacienda Pública, y X – La Economía Nacional, respectivamente, establece normas las cuales se relacionan con la protección del ambiente, su «capacidad de sustentación» y el desarrollo sostenible:
ARTÍCULO 259. Las concesiones para la explotación del suelo, del subsuelo, de los bosques y para la utilización de agua, de medios de comunicación transporte y de otra empresas de servicio público, se inspirarán en el bienestar social y el interés público.
Los preceptos constitucionales citados, tanto en la letra como en el espíritu, están orientados a tutelar el ambiente como bien jurídico protegido, en conexión directa con el ser humano y su desarrollo y no como algo aislado. El interés público de una obra debe verse reflejado en el estricto seguimiento de todos los elementos de la Constitución y demás leyes nacionales, y no debe ser nunca justificación de una violación de los Derechos Humanos, o de los derechos establecidos por la misma Constitución. De hecho, todo aspecto de la vida humana y del desarrollo tiene una dimensión ambiental que debe ser adecuadamente atendida y considerada en forma integral. El no hacerlo es una omisión violatoria al artículo 17 de la Constitución.
LAS NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL
La doctrina internacionalista reconoce la existencia de un conjunto de normas imperativas de aplicación general, conocidas como Jus cogens, las cuales sólo pueden ser modificadas por normas de igual jerarquía. Otra de las características que tienen estas normas es que ningún Tratado, Convenio o Convención puede contradecirlas.
Así se refiere a estas normas la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificada por la República de Panamá mediante Ley 17 de 31 de octubre de 1979:
ARTÍCULO 53. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
ARTÍCULO 64. Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará».
Cabe además mencionar que ni el Estudio de Impacto Ambiental ni otro estudio analiza las alternativas a estos proyectos hidroeléctricos, como por ejemplo, represas más pequeñas o en otro sitio, o la posibilidad de producir esa misma energía con otras fuentes alternas y limpias como la eólica y la solar. Considerando los daños ambientales que estos proyectos traerán, es obligación del Estado no sólo considerar el proyecto bajo estudio, sino también las alternativas para que la decisión final realmente evidencie que hay un balance entre los costos y los daños sociales y ambientales que se van a causar, basándose en el cumplimiento de una Evaluación Ambiental Estratégica la cual no se cumple.
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